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  1. Introduzione

È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale di venerdì 14 settembre 2018 il Decreto Legislativo 10 agosto 2018 n. 107 contenente le norme di adeguamento del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (D. Lgs. 24 febbraio 1998 n. 58, c.d. “TUF”) alle disposizioni del Regolamento UE n. 596/2014 relativo agli abusi di mercato (c.d. “MAR”).

Il D. Lgs. n. 107/18 entrerà in vigore sabato 29 settembre 2018 (15° giorno successivo alla pubblicazione in G.U.).

Le novità introdotte dal D. Lgs. n. 107/18 al testo del TUF, con particolare riferimento alla parte IV relativa alla disciplina degli emittenti e alla parte V riguardante le sanzioni, richiederanno l’allineamento dei Modelli 231 e di talune procedure aziendali degli emittenti.

 

  1. Principali novità relative alla disciplina degli emittenti (parte IV del TUF)
  • Ritardo nella pubblicazione delle informazioni privilegiate: esercitata l’opzione ex 17, paragrafo 4, comma 3 del MAR

Con il D. Lgs. n. 107/18 il legislatore italiano si è avvalso della facoltà, riconosciuta agli Stati membri dall’art. 17, paragrafo 4, comma 3 del MAR, di disporre che le spiegazioni all’Autorità di Vigilanza del ritardo nella pubblicazione delle informazioni privilegiate debbano essere fornite solo su richiesta dell’Autorità, e non più – come avvenuto sino ad oggi – unitamente alla notifica del ritardo effettuata tramite PEC immediatamente dopo la diffusione al pubblico dell’informazione oggetto di ritardo.

Si precisa che rimane fermo l’obbligo per gli emittenti di notificare alla Consob l’avvenuto ritardo dopo la diffusione del relativo comunicato stampa. Al riguardo, nella relazione illustrativa al D. Lgs. n. 107/18 viene precisato che “considerato che la Consob sarà comunque destinataria della notifica da parte dell’emittente dell’avvenuto ritardo nella comunicazione al pubblico di un’informazione privilegiata, tale scelta è funzionale, dal un lato ad evitare agli emittenti il sistematico adempimento dell’invio alla Consob delle spiegazioni a supporto del ritardo medesimo, e dall’altro a permettere alla Autorità di Vigilanza di concentrare le attività istruttorie sul rispetto di tale disciplina ai casi che presenteranno maggiori elementi di attenzione”.

  • Disciplina internal dealing: confermata la rilevanza in Italia ai fini delle comunicazioni internal dealing delle operazioni degli azionisti che detengono almeno il 10% del capitale dell’emittente

Contrariamente a quanto riportato nello schema di decreto sottoposto a parere parlamentare (ove era prevista l’abrogazione del comma 7 dell’art. 114 del TUF), il testo pubblicato in G.U. del D. Lgs. n. 107/18 modifica (ma non elimina) il comma 7 dell’art. 114 del TUF, confermando la rilevanza in Italia, ai fini della disciplina internal dealing, delle operazioni effettuate dagli azionisti che detengono almeno il 10% del capitale sociale dell’emittente, dai soggetti che controllano l’emittente e dalle persone strettamente legate ai medesimi.

Tali soggetti dovranno quindi continuare a comunicare alla Consob e al pubblico le operazioni effettuate su azioni dell’emittente e sui relativi strumenti finanziari collegati alle azioni, secondo le modalità e i termini individuati dalla Consob con regolamento.

Si precisa che il reinserimento di tale previsione è stato espressamente richiesto dalle Commissioni II e VI della Camera e VI del Senato.

  • Pubblicazione delle informazioni privilegiate: eliminato il riferimento al quotidiano dall’art. 114 del TUF e confermato il potere di impartire disposizioni alle controllate

Il D. Lgs. n. 107/18 modifica l’art. 114, comma 1 del TUF stabilendo che gli emittenti pubblicano le informazioni privilegiate ai sensi dell’art. 17 del MAR, secondo le modalità stabilite dalle norme tecniche di attuazione (SDIR, stoccaggio, sito internet dell’emittente).

Viene in particolare eliminato dal primo comma dell’art. 114 del TUF l’inciso “ferma restando la necessità di pubblicazione tramite mezzi di informazione su giornali quotidiani nazionali”. Sul punto, nella relazione illustrativa al D. Lgs. n. 107/18 viene precisato che “la pubblicazione di un avviso stampa contestualmente alla pubblicazione dell’informazione privilegiata, oltre a non essere in alcun modo prevista dalla citata normativa europea (peraltro nella materia degli abusi di mercato di massima armonizzazione), non risponde alla richiamata esigenza di garantire un accesso rapido e non discriminatorio, dal momento che tale pubblicazione deve avvenire «senza indugio» o «al più presto possibile»”.

Si precisa tuttavia che il medesimo inciso (“ferma restando la necessità di pubblicazione tramite mezzi di informazione su giornali quotidiani nazionali”) è stato mantenuto nell’art. 113-ter del TUF relativo alle informazioni regolamentate[1], e si rammenta che rimane ferma, ad oggi, la Delibera Consob n. 17002/09 che (in attuazione, tra l’altro, dell’art. 113-ter del TUF) impone la pubblicazione anche tramite quotidiano di talune informazioni regolamentate (messa a disposizione del pubblico dei documenti previsti negli artt. 71, 72 commi 3 e 4, 77, 81, 102 comma 4, 103 comma 1 e 110 comma 1 del Reg. Emittenti e delle informazioni ex artt. 84 e 89 del Reg. Emittenti).

Con il D. Lgs. n. 107/18 il legislatore conferma ed estende il potere degli emittenti quotati di impartire nei confronti delle proprie controllate le disposizioni occorrenti all’assolvimento degli obblighi di comunicazione previsti dalla legge e dal MAR.

  • Emittenti MTF e OTF

Il D. Lgs. n. 107/18 modifica il comma 12 dell’art. 114 del TUF per tenere conto dell’ambito di applicazione del MAR, riferito agli emittenti anche esteri che hanno chiesto o autorizzato l’ammissione alla negoziazione di propri strumenti finanziari su un sistema multilaterale di negoziazione (c.d. “MTF”) o su un sistema organizzato di negoziazione (“OTF”). Più in particolare, il nuovo comma 12 estende l’applicazione delle disposizioni dell’art. 114 TUF (incluse, quindi, anche quelle relative all’internal dealing degli azionisti di cui al comma 7) agli emittenti che hanno chiesto o autorizzato la negoziazione di propri strumenti finanziari su MTF o OTF italiani.

Viene conseguentemente esteso a tali emittenti anche il perimetro applicativo dei poteri informativi ed ispettivi della Consob previsti dall’art. 115 del TUF.

Il D. Lgs. n. 107/18 ha poi integrato l’art. 132 del TUF che impone il rispetto del principio della parità di trattamento tra gli azionisti in occasione dell’acquisto di azioni proprie da parte degli emittenti quotati (o delle loro controllate), estendendone l’applicazione anche agli emittenti che hanno chiesto o autorizzato la negoziazione di proprie azioni su MTF italiani e alle loro controllate. E’ stato conseguentemente integrato l’art. 172 del TUF, estendendo anche agli amministratori di società con azioni negoziate su un MTF italiano le sanzioni penali previste per l’acquisto irregolare di azioni proprie in violazione del principio di parità di trattamento tra gli azionisti.

 

  1. Principali novità relative al regime sanzionatorio (parte V del TUF)

Con il D. Lgs. n. 107/18 sono state apportate modifiche alle definizioni e all’ambito di applicazione delle disposizioni di cui alla parte V del TUF per garantirne la coerenza e il coordinamento con la disciplina europea prevista dal MAR e dalla Direttiva 2014/57/UE (c.d. “MAD II”), i cui ambiti applicativi includono (i) gli strumenti finanziari per i quali è stata richiesta l’ammissione alla negoziazione in una sede di negoziazione (sia essa un mercato regolamentato, un sistema multilaterale di negoziazione o un sistema organizzato di negoziazione), nonché (ii) le operazioni effettuate sui suddetti strumenti finanziari fuori da sedi di negoziazione (c.d. “OTC”) e (iii) gli strumenti finanziari non “quotati” in sedi di negoziazione i cui prezzi dipendono dal prezzo di uno strumento finanziario “quotato” in una sede di negoziazione, ovvero hanno un effetto su di esso.

Le modifiche apportate alle disposizioni penali contenute negli artt. 184 (“abuso di informazioni privilegiate”) e 185 (“manipolazione del mercato”) del TUF assolvono ad una funzione di coordinamento e di chiarificazione del testo (è stato, tra l’altro, precisato che non incorre in reato chi comunica le informazioni nell’ambito di un sondaggio di mercato effettuato ex art. 11 del MAR, nonché chi ha commesso il fatto “manipolativo” per il tramite di ordini di compravendita o operazioni effettuate per motivi legittimi e in conformità a prassi di mercato ammesse ex art. 13 del MAR).

Le fattispecie sanzionatorie amministrative di cui agli artt. 187-bis (ora rubricato “abuso e comunicazione illecita di informazioni privilegiate”) e 187-ter (“manipolazione del mercato”) del TUF sono state riformulate delimitandone i precetti alle violazioni dei divieti di abusi di mercato previsti dagli articoli 14 e 15 del MAR, rendendo così diretta e immediata l’applicazione delle disposizioni europee. Con riferimento a tali violazioni è stato mantenuto il criterio di imputazione soggettiva della responsabilità in capo alle persone fisiche, relegando ai casi e alle condizioni dell’art. 187-quinquies del TUF la responsabilità in capo alle persone giuridiche cui esse appartengono. Si precisa che il D. Lgs. n. 107/18 ha mantenuto invariati i minimi edittali previsti dalle menzionate norme (ventimila euro), uniformando i massimi edittali (a cinque milioni di euro)[2].

Il D. Lgs. n. 107/18 ha poi modificato il regime di responsabilità dell’ente di cui all’art. 187-quinquies del TUF, sganciando il metodo di determinazione della sanzione applicabile all’ente dall’ammontare comminato alla persona fisica che ha compiuto la violazione: il novellato art. 187-quinquies consente alla Consob di applicare nei confronti di un ente la sanzione amministrativa pecuniaria da ventimila euro fino a quindici milioni di euro (ovvero fino al 15% del fatturato quando tale importo è superiore a quindici milioni di euro e il fatturato è determinabile ai sensi dell’articolo 195, comma 1-bis del TUF), nel caso in cui sia commessa nel suo interesse o a suo vantaggio una violazione del divieti di cui agli artt. 14 o 15 di MAR.

Con il D. Lgs. n. 107/18 viene poi inserito il nuovo art. 187-ter.1 del TUF che sanziona la violazione delle altre disposizioni contenute nel MAR (e nei relativi atti delegati e norme tecniche di attuazione) riferite a misure preventive concernenti, in particolare, gli obblighi in materia di:

(a) prevenzione e individuazione degli abusi (art. 16, par. 1 e 2 del MAR), comunicazione al pubblico delle informazioni privilegiate e relativo ritardo (art. 17, par. 1, 2, 4, 5 e 8 del MAR e art. 114, comma 3 del TUF), nonché di

(b) registro insider (art. 18 del MAR), operazioni poste in essere dai manager e black-out period (art. 19, par. 1, 2, 3, 5, 6, 7 e 11 del MAR) e raccomandazioni di investimento (art. 20, par. 1 del MAR).

L’art. 187-ter.1 differenzia gli importi delle sanzioni amministrative a seconda del tipo di violazione e della natura giuridica del colpevole (persona fisica o giuridica); con riferimento ai criteri di imputazione, nella relazione illustrativa viene precisato che “con riferimento a tali violazioni, sono stati adottati i criteri di imputazione della responsabilità amministrativa in capo alle sole persone giuridiche, limitando la responsabilità delle persone fisiche in presenza di determinate condizioni, conformemente a quanto già previsto dall’art. 190-bis TUF per le violazioni in materia di intermediari e mercati”. Per le violazioni degli obblighi sub (a) commesse dalla società, la sanzione amministrativa va da cinquemila euro a due milioni cinquecentomila euro, ovvero se maggiore al 2% del fatturato (se tale violazione è commessa da una persona fisica il massimo edittale è ridotto a un milione di euro). Mentre, per le violazioni degli obblighi sub (b) commesse dalla società, la sanzione amministrativa va da cinquemila euro un milione di euro (se tale violazione è commessa da una persona fisica il massimo edittale è ridotto a cinquecentomila euro). Tali importi non sono oggetto di quintuplicazione, come confermato anche nella relazione illustrativa al D. Lgs. n. 107/18.

L’art. 187-ter.1, comma 8 del TUF consente poi alla Consob di comminare (anche in aggiunta alle sanzioni amministrative pecuniarie) una o più delle misure amministrative ex art. 30, paragrafo 2, lettere da a) a g) del MAR[3]. Quando le infrazioni di cui all’art. 187-ter.1 del TUF sono connotate da scarsa offensività, la Consob – ferma la possibilità di disporre la confisca – potrà invece applicare misure amministrative alternative alle sanzioni pecuniarie (in particolare: ordine di eliminare le infrazioni contestate, con eventuale indicazione delle misure da adottare a del termine per l’adempimento, e di astenersi dal ripeterle; o dichiarazione pubblica avente ad oggetto la violazione commessa e il soggetto responsabile, quando la violazione contestata è cessata, c.d. pubblica reprimenda).

Il D. Lgs. n. 107/18 ha altresì riformulato l’art. 187-quater del TUF sulle sanzioni amministrative accessorie in conformità alle disposizioni del MAR (è stata in particolare introdotta l’interdizione permanente prevista dall’art. 30, par. 2, lett. f) del MAR nel caso di recidiva: il nuovo comma 2-bis dell’art. 187-quater dispone infatti che “Quando l’autore dell’illecito ha già commesso, due o più volte negli ultimi dieci anni, uno dei reati previsti nel Capo II ovvero una violazione, con dolo o colpa grave, delle disposizioni previste dagli articoli 187-bis e 187-ter, si applica la sanzione amministrativa accessoria dell’interdizione permanente dallo svolgimento delle funzioni di amministrazione, direzione e controllo all’interno dei soggetti indicati nel comma 1, lettere a) e b), nel caso in cui al medesimo soggetto sia stata già applicata l’interdizione per un periodo complessivo non inferiore a cinque anni”).

Con riferimento alla disciplina della confisca di cui all’art. 187-sexies del TUF, il D. Lgs. n. 107/18 circoscrive l’ambito della stessa al solo prodotto o profitto dell’illecito e non anche ai mezzi utilizzati per commettere l’illecito, conformemente ai criteri di delega (“g) rivedere l’articolo 187-sexies del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, in modo tale da assicurare l’adeguatezza della confisca, prevedendo che essa abbia ad oggetto, anche per equivalente, il profitto derivato dalle violazioni delle previsioni del regolamento (UE) n. 596/2014”).

Il D. Lgs. n. 107/18 abroga poi l’articolo 187-novies del TUF (operazioni sospette), la cui disciplina è già contenuta nell’art. 16 di MAR, e modifica e integra il testo dell’art. 187-terdecies del TUF riguardante il tema del ne bis in idem, disponendo che “Quando per lo stesso fatto è stata applicata, a carico del reo, dell’autore della violazione o dell’ente una sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell’articolo 187-septies ovvero una sanzione penale o una sanzione amministrativa dipendente da reato: a) l’autorità giudiziaria o la CONSOB tengono conto, al momento dell’irrogazione delle sanzioni di propria competenza, delle misure punitive già irrogate; b) l’esazione della pena pecuniaria, della sanzione pecuniaria dipendente da reato ovvero della sanzione pecuniaria amministrativa è limitata alla parte eccedente quella riscossa, rispettivamente, dall’autorità amministrativa ovvero da quella giudiziaria”.

 

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[1] Le Commissioni II e VI della Camera e VI e XIV del Senato avevano richiesto l’eliminazione di tale inciso anche dall’art. 113-ter, ma – viene chiarito nella relazione ministeriale – che, pur condividendone l’opportunità, non si è potuto provvedere alla soppressione della previsione in quanto non prevista dai criteri di delega.

[2] Si rammenta che le sanzioni amministrative del TUF erano state quintuplicate dalla L. n. 262/05 e successivamente dequintuplicate dal D. Lgs. n. 72/15, attualmente al vaglio della Corte Costituzionale.

 

[3] Art. 30, paragrafo 2, lettere da 1) a g) del MAR: “a) un’ingiunzione diretta al soggetto responsabile della violazione di porre termine alla condotta in questione e di non reiterarla; b) la restituzione dei guadagni realizzati o delle perdite evitate grazie alla violazione, per quanto possano essere determinati; c) un avvertimento pubblico che indica il responsabile della violazione e la natura della stessa; d) la revoca o sospensione dell’autorizzazione di una società di investimento; e) l’interdizione temporanea, nei confronti di chiunque eserciti responsabilità di direzione in una società di investimento o di qualsiasi altra persona fisica ritenuta responsabile della violazione, dall’esercizio di funzioni dirigenziali in società di investimento; f) nel caso di violazioni ripetute dell’articolo 14 o dell’articolo 15, l’interdizione permanente, nei confronti di chiunque eserciti responsabilità di direzione in una società di investimento o di qualsiasi altra persona fisica ritenuta responsabile della violazione, dall’esercizio di funzioni dirigenziali in società di investimento; g) l’interdizione temporanea, nei confronti di chiunque eserciti responsabilità di direzione in una società di investimento o di qualsiasi altra persona fisica ritenuta responsabile della violazione, da attività di negoziazione per conto proprio”.